法意书情—有温度的书评公号
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. 据媒体报道，近年全国已经有近百起因放弃对畸婴治疗和实施畸婴安乐死的纠纷发生。医院安乐死行为起诉至法院的；{1}有志愿医院抱走等死的畸婴自己抚养的；{2}还有畸婴的父母私自将畸形婴儿实行安乐死因此被判处刑罚。{3}对成年人安乐死问题，各国司法界早有争论，我国学术界也多有论述。除个别准许成年人安乐死的国家外，大部分国家都不允许采取畸婴安乐死措施。我国学术界也多不赞成。但是，依照一般的社会习惯和伦理则是支持畸婴安乐死的，社会舆论对此问题的赞许比对成年人实行安乐死要更为有力。笔者认为，在法学上应当区分畸婴安乐死和消极治疗畸婴两种不同的行为，前者是主动的非治疗措施，后者是治疗行为的一种，在我国现实是合法的行为。目前，最关键的问题是在理论上搞清实施畸婴消极医疗措施的条件和程序，并在立法上予以明确。为此，笔者在此试图通过经济分析和伦理分析，对这一法律问题的解决予以深入探讨，以寻求更为合理的法律对策。一、安乐死与生命权行使问题
所谓安乐死，是“指对无法救治的病人停止治疗或使用药物，让病人无痛苦地死去”。[1]这是直接关系到人的生命权的积极和消极行使的问题。我国学者对安乐死的讨论，已经开始逐步深入到生命权行使方式的法学领域。{4}而安乐死一旦涉及到生命权的行使，则必须区分为针对成年人还是针对未成年人。否则，讨论就很难落到实处并让人心悦诚服地接受。
立法上最早承认“安乐死”的国家是荷兰，但当时的立法不包括承认“畸婴安乐死”。年荷兰一位名叫GeertruidaPostma的医生对其患者实施了安乐死，医生被法院认定谋杀，但宣判监禁1周缓行1年，这实际上是判她无罪。就此判决，法官作了特别的说明：必须在规定的条件下实施安乐死。年，荷兰议会通过了一项法律议案，明确承认如果医生遵循了可证明安乐死合理的三个条件，并且通知了验尸官，那么他们可被免于起诉。而这三个条件明显不适于未成年人。[2]
“年，比利时成为继荷兰之后第二个安乐死合法化的国家。国家立法机构把安乐死定义为：由第三方根据本人要求有意采取的结束生命的行为”。“比利时的法律规定，医生只能对年满18岁的成年病人实施安乐死。同时，病人要多次自愿明确提出希望被实施安乐死”。依据该法律规定“只有那些无药可救且在肉体上和心理上长期饱受痛苦的病人才能寻求安乐死，否则，医生必须吸取心理专家或相关专家的意见”。{5}
年12月1日，一向以人权状况最佳自誉的法国明确拒绝了由医生主动实施“安乐死”的法案，但法国国民议会于前一日几乎全票通过了可以被动安乐死（又称消极治疗）“临终患者自然死亡权”法案。根据该法案，“具体的医疗不应毫无理智地顽固坚持下去。处于医疗措施无法挽救的生命最后阶段的病人，有权决定有限地接受，或完全停止接受积极治疗”。“医院为其开抵抗痛苦的药物”。对失去判断能力的病人或根本就缺少判断智力水平的人（包括婴儿），应当由相关法定机构分个案分别作出是否让其自然死亡的决定。{6}
年12月15日，英国议会以对票通过了一项涉及安乐死的“神智判断能力法案”(MentalCapacityBill)。法律认定每个人都能够决定是否接受治疗，除非他被证明丧失了判断能力。在病患者丧失了判断能力的前提下，这项法案还将允许相关第三人作出决定的权利，特别是对濒临死亡和不能自我生存的婴儿。英国政府认为并没有改变目前关于安乐死的法律，只是给丧失判断能力的病人做治疗时更多的法律保障[3]。
年6月28日，韩国首尔地方法院首次作出了准予“尊严死”的判决。韩国媒体认为，韩国对安乐死的法律解释是“谋杀”，所以谁也不敢越雷池一步。但“尊严死”在目前却赢得了不少人的支持。韩国《中央日报》的评论说，认同尊严死的方向是正确的。既然宪法规定人有“幸福生活的权利”，那么也应该认同人有“高尚死亡的权利”，甚至可以“幸福生活的权利”来考察婴儿的“尊严死”问题。韩国医学界法律专家说，韩国有80％的人认为尊严死是必要的，但尊严死涉及法律、宗教、伦理等问题，建议成立由政府官员、宗教界人士以及医学、法律专家组成联合委员会共同研究有关案例，帮助人们有尊严地、平静地离开这个世界。{7}
笔者在与法国友人谈论此类案例时，提出了生命权的权能与行使的概念，他们比较赞同。笔者认为，唯有法律承认此概念，人的生命权的概念才算完整。当然，这还涉及到所谓的“自杀权”和帮助自杀等非自然死亡权或包括畸形婴儿“安乐死”的问题。由于篇幅所限以及问题复杂，笔者在此只讨论与畸形婴儿“安乐死”相关的问题。不过，无论如何，生命权的概念终于在上述这些国家的法律中得到了比较圆满地揭示。相信不久的将来，我国关于生命权的民事立法中也会对此科学地加以反映。因此，笔者建议，我国民法典应当借鉴法国立法，确认“公民生命权合理行使的手段和合理的自然死亡权”；而对由法定代理人代为做出生命权决定的“畸婴安乐死”，则需要进一步深入研究后再行决定。
二、国内外畸婴安乐死的立法和法理评析
笔者在年所著的《中国人口法律制度研究》一书中就曾经提出过畸婴安乐死的问题。对这一命题，当时并未引起学术界和实务界的任何重视。[4]年12月15日，笔者看到荷兰开始将畸婴安乐死问题纳入立法议程，并且已经与法律机关拟定有关议定书的报道。据法新社海牙年12月13日电讯报道：荷兰全国所有的医疗教学中心的儿科主任联名，要求对患绝症和难以忍受的痛苦、以及病况非常特殊的新生婴儿实行安乐死。荷兰自年4月1日起，法律允许在严格的条件下对16岁以上的人实行安乐死。对12岁至16岁的青少年也可以实行安乐死，但条件更严格。法律当时对12岁以下的没有规定，但是对12岁以下的人实施安乐死可能会受到司法追究。{8}荷兰的一位医生说，事实上“在世界各地都有医生出于怜悯而结束这些新生婴儿的生命，然而，却没有任何规定来规范这些行为。荷兰格罗宁根医疗教学中心已经在荷兰检察院的同意下立定了一项议定书。该议定书规定了新生婴儿安乐死的5个标准：痛苦无法医治；不可能通过医药或手术减轻；必须家长同意；新生婴儿没有任何治愈的希望；有无痛苦执行安乐死的医疗条件。”[5]而这些决定背后隐藏的无奈选择，包含了诸多社会价值的权衡。
客观说来，“畸婴安乐死”远比成人安乐死的问题更为复杂，因同时还涉及到他人生命的问题。例如，医院一个男孩子出生时，医生就告诉他的父母，孩子先天性心脏缺损、先天性白内障、动脉管未闭、大脑大面积软化罩、大部分脑细胞已经坏死。医生对他们非常同情，但很明确地告诉他们，虽然使用药物维持可能存活几个月，但最终没有任何继续救治成活的可能性。在该案讨论的过程中，国内部分医学界人士对“安乐死”多持支持态度。称这是尊重病人的要求，减少病人的痛苦和病人家属的痛苦。另外，抢救患有不治之症的病人往往要动用昂贵医疗设备和医疗药品，是对医疗资源的浪费，同时也增加了社会和家庭的负担。{9}但我国法律不允许安乐死，因此任何人都不能人为地结束别人的生命。笔者当时建议民法典采取类似成年人安乐死的办法解决。
然而，在将这一法律措施具体运用到畸婴安乐死时，应当更加慎重并应附加更多的条件，因为毕竟婴儿自身没有判断能力，只能由其法定监护人代替做出判断。畸婴安乐死问题与一般安乐死问题有相同之处，也有相异之处。在对畸婴个人人权上，比一般病人受损害的可能性要大。但对他人人权和群体人权，以及社会经济和生活而言，畸婴安乐死比一般成年人的安乐死受益要大得多。只要标准把握严格，可能免除其终生痛苦和负担。由于畸婴本人无意识能力，对其今后的幸福与痛苦，受益与受损，只能凭存活下来的畸婴进行比较对比衡量和确定。
目前，法学界和医学界的畸婴安乐死的社会标准是以大多数存活下来的畸婴来衡量的，据有关调查，有不少存活下来的畸婴感到终生痛苦，也有部分人觉得活下来就是生命，就是幸福的，所以不能一概而论。而畸婴的抚养者是否希望畸婴存活下来或抚养其成人，对畸婴的幸福与痛苦起着关键作用。几种利益权衡的结果，落脚点应当是在畸婴抚养者的意志最终决断为妥，因为一个畸婴的生存和幸福最终取决于他们的抚养者，且即使另行确定衡量畸婴终生痛苦或幸福的具体标准，执行起来的社会成本也无法估量。任何法律都很难给每一个畸婴设置一个监督员来监督其抚养者的日常抚养行为。所以，社会对此标准的设置应客观评价，不能妄作决断。
由此，笔者建议，立法应当以医学鉴定畸婴在成年后能否生活自理（基本自理或能自我养活自己），结合父母双方的共同意愿，作为判断畸婴可否实行安乐死的标准。据媒体报道，有一位母亲抚养自幼瘫痪的儿子40年，[6]社会没有理由强迫她放弃供养。当然，维持畸婴生命也绝对不得以牺牲他人的生命或基本生存幸福为条件。这就是法律可提供的原则，缺一则不可实行安乐死。违背此法律原则者，应作为杀人罪来处罚。这一法律原则可作为保障人口质量的法律措施，规定在人口法中，或者作为公民人身权保护也可规定在民法典中。作为杀人罪的认定，还可作为一般人的生命维系的准则和要求，规定在刑法中。从这一法律原则的根本目的来讲，以规定在人口法中为妥，作为优生优育保护法的一种法律许可补救措施。当然，不能作为一种优生优育的主要措施。法律应当以尽力防止畸婴的出生为前提。畸婴未出生前发现的，必须采取堕胎措施，不采取措施者应当受罚。医院应当检查出畸胎，而没有检查出来的，应当担负相应的民事责任。作为一种消极的优育措施，可能更容易为人们接受。
具体实施的方法，笔者建议目前立法应当允许采用针对畸婴的消极治疗[7]办法，暂时不可直接实施畸婴安乐死；未来，一旦国家立法确认了针对成年人的安乐死，即可考虑制定具体的实施畸婴安乐死的条件和程序。
三、畸婴抚养与人口质量和社会负担
笔者之所以提出上述主张，同时还基于民族健康延续、人际伦理和经济考虑。既然世界各国目前绝大多数国家都在用立法要求优生优育，那么，畸婴的存在是优生措施失败的直接表现，对人口质量和对社会经济发展的消极影响是人所共知的。当社会落实措施不力或客观上一些劣生不可避免出现时，社会毫无疑问应当寻找出避免危害后果的补救措施，以减轻或消除其违法行为或客观消极后果。
据有关教材和专著分析，年部分省市对万多例婴儿的调查表明，出生一周内，直观可见的出生缺陷发病率为13%，一些地区甚至高达20.5%0。[8]据卫生部门不完全统计，目前我国每年约有30万左右出生缺陷儿，每5年间有多万有先天性缺陷的婴儿出生，其中畸婴占10％左右。[9]且有工业化程度越高，出生缺陷儿越多的发展趋势。目前，我国对这些出生缺陷明显的婴儿，医院和产妇私自“作流产物”处置以外，各地残疾儿童福利院收养了一部分，社会抚养了一部分，家庭抚养了一部分，大部分存活下来。{10}
国家统计局、第二次全国残疾人抽样调查领导小组2年5月23日在北京发布调查公报，公布了31个省、自治区、直辖市残疾人口数量和全国残疾人口性别、年龄、残疾等级构成及教育、就业和社会保障等方面的情况。由于大量的有各种生理缺陷的婴儿存活下来，逐年积累，在一定程度上影响着我国人口质量。我国有关部门统计公布资料表明，截至年4月1日，全国各类残疾人总数为万人，占全国总人口的6.34%,其中先天残疾者有1千多万。这些先天残疾者绝大部分带有显性或隐性致病基因，如不采取防止措施，将会愈来愈严重地影响民族或地区的人口质量和劳动力的经济贡献以及生活水平。{10}
据现有生活水平堆算，在我国要抚养一个小孩，比供养成年人费用要高。城市平均一年耗资元，农村也至少元。按每年有30万出生缺陷儿计算，抚养到成年耗资都要几百亿元，给国家和这些家庭带来的经济负担可想而知。国家有关部门调查表明，残疾人家庭收入低，贫困问题仍然比较突出。全国有残疾人的家庭年人均全部收入，城镇为元，农村为元，而当年全国人均收入水平城镇为元，农村为元。残疾人家庭人均收入不足全国人均水平的一半。{10}而许多媒体以人权为基调，还在大量宣传鼓励亲属抚养这些生活不能自理者终身的社会伦理，使社会背负提倡优生优育法又提倡供养非优生优育者的二律背反道德观，给这些家庭和亲属造成的心理混乱和压力，严重地影响着这些家庭生活的幸福。而主流道德或各国政府出于人权和人道的考虑，又不得不作如此默许。
四、畸婴人权与相关公民人权的保护
笔者认为，单纯考虑经济或社会负担，在伦理上肯定还存在着漏洞，特别是在法理上直接关系到畸婴的生存权等基本人权问题。
据我们对与此相关的医学专家们咨询可知，出生缺陷儿严重畸形者，如海豹儿、无脑儿、五脏不全儿，出生时可能有人的生命，但医学再发达也难以使其长期存活，自然死亡是必然的。对这部分畸婴，其自然死亡不涉及人权和人道问题，国内外皆这样认为。一般畸形，如兔唇裂直至腭后、肢体残缺、五官残缺、生殖器官残缺，有可能生活自理，也有可能无法自理，需要他人辅助。对这部分畸婴，涉及到对辅助人的人道与否和受辅助者或受抚养辅助者的人权问题。轻度畸形者，如多出肢体、先天性心脏病、痴聋盲疾者，性器官发育不全等，在将其抚养成人后，生活基本上能自理，可以参加劳动。对这部分畸形者，其人权的自我实现不涉及他人人权的实现问题。
此外，国内外研究人的生命伦理的学者，目前主要侧重于畸形者个人的人权，对其抚养者、后代的、群体的人权实现的影响，却极少有人衡量过。年第8期《知音》杂志刊登了一篇题为《母爱驱走了死神》的报道，讲述了一个善良的母亲为了抚养一个血友病人的儿子，抽干了自己身上的血，卖完了家产，父亲抽血过多，多次昏倒在现场，终于将这个先天性残疾人抚养长大，后来这个儿子成功了，成了新的轮椅上的张海迪。作为这个特殊的家庭的一员，血友病人的人权毫无疑问应该受到最大努力的保护，但是他的父母却为此贡献了自己的一生。牺牲了自己一生作人的人权，这种品德是应该提倡的。但是，作为普遍适用的法律，则能以此为规则要求所有的人都这样办吗？那些先天性轻度残疾的人还好抚养，成人之后基本＿上生活能自理，能进行体力或脑力劳动，社会的付出尚能有望得到补偿。但那些比较严重的畸形残疾婴儿，生活根本不能自理者，人权无法自我实现，完全依附于他人人权，甚至必须以牺牲他人人权为前提，如何保护呢？保护谁的重要？一位医学专家介绍，有一位父亲有一个天生缺肾，靠换血维持生命的儿子，最后这位父亲决定将自己或另一个单肾的女儿移植一个肾给儿子，其结果只能导致用小女儿的生命换儿子的生命。这样做使医生陷入两难，不会也不应该拿正常人的生命去换畸婴的生命。伦理学家应该考虑到类似的情况，事实上在其他畸婴身上同样发生。权衡人权的轻重，应该支持那些不以牺牲成人或他人的基本人权换取畸婴不能自理生活者的人权的做法。
是否应该继续维持某个畸婴的生命，保护其残缺的人权和不能独立的人权，医生和医学界应该做出结论，法律也应该提出原则和标准。只要法律原则和道德原则确定，拟出标准对医学界来说并不困难。
五、畸婴种类及其未来生活能力和尊严的判断
（一）人的生命体征与畸婴的认定
在此，笔者认为上述问题，除了可以借鉴法国的自然死亡权法以外，还可从其“人的生命”的定义和不可恢复的脑死亡的定义来解决一些问题。如医院主任医师丁辉所说的“刚出生的孩子脸上只有两只眼睛，却没有完整的头。无脑儿、海豹儿等出生前就已发生重要形态和功能缺陷的，”[10]应视为非属人的生命，可以采取积极的终止该生物生命的措施。对于根本无法形成劳动（包括脑力劳动）力的生命体（畸婴）是否属于人的生命，笔者认为，从真正的人道主义出发，应当确认其不属于人的生命，不在生命权保护之列。据报道，这类生下来没有大脑或畸形的畸婴在全球各地每年至少有个以上[11]。
人与其他动物的区别在于，人有大脑组织，人的大脑是能发育成为支配身体直立行走并能制造工具的组织器官。{11}脑死亡的科学标准，也是由此产生的。它在法学、医学、哲学上实现了“人”的概念的统一标志。根本没有人类大脑的生命体，可以肯定地说，绝不是人的生命。民法典可以用概括性规定解决这一问题。比如，在民法典总则的自然人一章或人身权编内明确规定“自然人的生命依照医学认定标准确定。具体标准的确定和争议的解决由国家医学伦理委员会负责”。这样，从根本上避免拿法律代替科学。
（二）畸婴未来生活自理能力的判断
婴儿畸形对家庭来说是一种不幸。法律要切实保障人权和公民幸福，就必须给不幸者摆脱不幸的出路。这一出路的法律条件，由于涉及到多方面的基本人权，必须十分严格。法律上要区分和定出各种补救措施的标准，必须符合客观实际和目前医疗科学的水平。日本《优生保护法》历时近一个世纪才定型下来，其区分标准仍有争议。但是，能够定论的规范和标准上升为法律是必要的。对医学上无法救活和维持其生命的畸婴，应当准许采取消极治疗办法，不必浪费人力物力去做根本不可能的事情；对于能依靠辅助医疗措施维持其生命的畸婴，就要考虑适用上述畸婴安乐死的条件和法律原则，不但要区分其今后能否采取医疗矫正或补救措施使其存活，还要考虑未来其生活自理能力的可能具备与否；对轻度畸形者不得采取安乐死或放弃治疗的办法，应充分保障其人权，尽力矫正其畸形。
未来生活自理能力的判断是一项十分复杂的事情，应有法律规定的客观标准和专家会诊制度。笔者曾经从山西省电视台的有关报道中看到，山西省有一例畸婴天生无双臂，由父母抚养成人后，用双脚干活，木工脚艺很熟练。但也有一些畸婴四肢完好，可能是终身瘫痪，也可能是完全的植物人。完全的植物人则不可能生活自理，养几十年显然没有必要，对其父母来讲也无任何实际意义，应当准许或动员其父母采取必要的消极治疗办法。一些医学上可以直接肯定终生无自理生活能力的，应当尽早采取措施。医学上无法立即作出判断的，可以等待最终可能肯定的结果。终身无法自理生活的，可以通过法定程序，由婴儿的父母申请，许可医疗机构采取消极治疗措施。
（三）有尊严的生活能力判断标准
据医学界人士讲，面前最难判断的是严重痴呆儿的生存能力的认定，通常要等畸儿到达入学年龄时。而这时已抚养多年，父母不愿舍弃，这时应视为不符合消极治疗的条件，也不能采取安乐死，尽管畸儿生活不能自理。所以，法律不仅要求判断畸儿生活能力，还要考虑当事人自愿以及畸婴未来是否能够凭借自己的能力过上有尊严的生活。什么叫有尊严的生活，是一个比较难以判断的问题，特别是对畸婴，主要是因为它的主观性和未来难料。所以，大多数部分承认安乐死的国家都确定成立专门的委员会来确认什么样的残疾婴儿最终难以过上有尊严的生活。概括分析，笔者主张从畸婴的未来智力发展水平和未来最低可能的生活状况来判断。至于类似于闭肛畸婴终身带接袋是否属于缺少尊严的疑难问题，可以用广泛的民意调查来决定。当然，对于类似于闷死长尾巴的畸婴安乐死的行为，则必须明确给其父母和相关当事人予以一定的处罚，因为这种畸婴完全可以过上有尊严的生活。
六、结语
畸婴安乐死制度是一个十分敏感的社会和伦理问题，既不能草率立法，也不能久拖不决。从各国发展趋势看，部分地承认一般安乐死和畸婴安乐死是迟早的事情。历史上有，今后群众又需要，法律完全避而不谈安乐死制度是不可能的。特别是我国，自古就有畸婴处理习惯。即使保护人权，也要多方面考虑。特别是从民族健康延续和经济社会发展考虑，人类伦理应该更理智。立法应该从人类健康发展和延续的基本规律要求出发，而不能空谈为了维护某种与人类健康进化实际利益相矛盾的所谓道德观念。从实际出发，从人类文明的禁忌需要出发，承认严格限定范围的畸婴安乐死制度是十分必要的。象人类“近亲不婚”、同性不婚的基本伦理观念一样，优胜劣汰，只会对人类进化有益而无害。这才是人类文明进步的标志，是立法应该维护的人类进化准则。基于上述分析，笔者主张近期的立法应当区分畸婴安乐死和消极治疗畸婴，认定前者是主动的非治疗措施，后者是治疗行为的一种，后者在我国应适时立法。
全文结束
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